法理分析音樂噴泉是否具有可版權(quán)性：
我國著作權(quán)法實(shí)施條例第二條規(guī)定，著作權(quán)法所稱的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。一般認(rèn)為，作品的構(gòu)成包括以下要件：
第一，作品是人類在相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)的智力成果。例如，西方經(jīng)常出現(xiàn)的麥田怪圈，圖案復(fù)雜，但因為沒有加入人類的創(chuàng)造因此不能被歸類為作品。而音樂噴泉系相關(guān)設(shè)計人員的精心設(shè)計的成果，毫無疑問，屬于人類在相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)完成的智力成果。
第二，作品能夠以有形形式復(fù)制。作品創(chuàng)作完成后，就成為人類的精神財富。為使作品能夠廣泛傳播，作品往往需要被復(fù)制。世界知識產(chǎn)權(quán)組織認(rèn)為，作品的可復(fù)制性是指能夠以一定的物質(zhì)形式表現(xiàn)或固定下來，供他人利用。根據(jù)著作權(quán)法第十條的規(guī)定，復(fù)制是指用印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制成一份或多份的行為。因而，作品的“可復(fù)制性”強(qiáng)調(diào)的是作品具有的物質(zhì)形態(tài)可以供他人利用。音樂噴泉其畫面無論是動態(tài)的還是靜態(tài)的，都可以進(jìn)行各種形式的復(fù)制，使得同樣的音樂噴泉可以在其他地點(diǎn)仿造后完全再現(xiàn)，或者通過攝錄設(shè)備再現(xiàn)。
第三，作品是一種具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)。具體來說，對于某種特定的思想觀念，可以使用文字、數(shù)字、音符、色彩、線條、造型、動作等方式表達(dá)，因此也就產(chǎn)生了文字作品、舞蹈作品、電影作品等。音樂噴泉通過個性化的連續(xù)的動態(tài)造型，實(shí)際上傳遞出一種藝術(shù)的美感，因而同樣符合此項要求。
第四，作品的構(gòu)成與否不受時間限制。對于音樂噴泉構(gòu)成作品，存在一種反對觀點(diǎn)，即認(rèn)為噴泉畫面轉(zhuǎn)瞬即逝，時間太短，一旦音樂噴泉表演結(jié)束，在表演過程中形成的畫面也會隨之消失。事實(shí)上，這種觀點(diǎn)并不成立。這是因為，就存在時間而言，盡管音樂噴泉畫面在作品構(gòu)成上具有轉(zhuǎn)瞬即逝的特征，但著作權(quán)法對作品的存在時間并無限制，即使5分鐘后會融化的冰雕也可以構(gòu)成作品。更何況，音樂噴泉的畫面變化都是人工設(shè)計也受人力控制，完全可以在不同時間和地點(diǎn)重現(xiàn)。
國外版權(quán)法可保護(hù)音樂噴泉表現(xiàn)形式
音樂噴泉表演其本質(zhì)上是一種借助光影的動態(tài)變化并輔以背景音樂來實(shí)現(xiàn)的一種視覺畫面的表達(dá)。對于類似的智力成果，在國外通過版權(quán)法保護(hù)并不鮮見。
例如，埃菲爾鐵塔是法國著名的地標(biāo)性建筑物，吸引了無數(shù)旅游愛好者前往觀光。一到晚上，埃菲爾鐵塔就被五顏六色的燈光點(diǎn)綴。然而，如果此時游客想拍下夜景并分享到網(wǎng)絡(luò)，卻可能面臨法國法律的制裁。因為作為這幅美景一部分的燈光設(shè)計，在法國受到版權(quán)保護(hù)，而權(quán)利人則是一個燈光設(shè)計公司。不難看出，在法國音樂噴泉表演同樣有可能受到版權(quán)法的保護(hù)，因為法國知識產(chǎn)權(quán)法典第二章規(guī)定，受保護(hù)的作品類別中包括視聽作品，而視聽作品是指“有聲或者無聲的電影作品以及其他由連續(xù)畫面組成的作品”。因此，音樂噴泉在法國可以被視為“視聽作品”而受到保護(hù)。
德國著作權(quán)法同樣保護(hù)此類作品。德國著作權(quán)法第二條規(guī)定，受保護(hù)的作品包括“科學(xué)、技術(shù)種類的各類表現(xiàn)，如繪圖、設(shè)計圖、地圖、草圖、表格和立體表現(xiàn)”。顯然，音樂噴泉正是屬于一種在特定技術(shù)支持下的具有音樂背景的水流的“立體表現(xiàn)”。美國版權(quán)法對此同樣予以保護(hù)。美國版權(quán)法中的“電影及其他音像作品”，按照該法第一百零一條的相關(guān)解釋，此類作品由系列相聯(lián)的圖像組成，與配音（也可以沒有配音）一起連續(xù)播放會產(chǎn)生一種畫面動感。
音樂噴泉難以納入現(xiàn)有作品類型
既然構(gòu)成作品，那么音樂噴泉構(gòu)成著作權(quán)法的哪一類作品呢？對此，業(yè)界存在兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為音樂噴泉構(gòu)成著作權(quán)法第三條第（九）項規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”。理由是，音樂噴泉無法歸入第三條所列舉的前八項規(guī)定的作品類型，但是又屬于應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)的作品，而第（九）項具有兜底條款性質(zhì)，因此可以據(jù)此保護(hù)本案中的音樂噴泉。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，音樂噴泉構(gòu)成著作權(quán)法第三條第（六）項規(guī)定的“以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”。筆者認(rèn)為，這兩種觀點(diǎn)，都存在值得商榷之處。
第一，音樂噴泉構(gòu)成“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”值得商榷。迄今為止，并沒有某部法律或者行政法規(guī)明確規(guī)定音樂噴泉屬于應(yīng)受法律保護(hù)的作品。事實(shí)上，公眾也罕有聽聞某部法律或者行政法規(guī)在著作權(quán)法八項作品類型外增加新的作品類型。
第二，音樂噴泉構(gòu)成“以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”同樣值得商榷。著作權(quán)法實(shí)施條例將“以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”定義為“攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品”。從定義來看，此類作品的構(gòu)成要滿足兩個條件：一是要有“攝制”行為的創(chuàng)作；二是要存在于一定的介質(zhì)上。對于音樂噴泉而言，雖然也可以攝制成視頻，但其本身卻屬于現(xiàn)場表演，并不存在什么“攝制”的過程，因此不滿足第一個條件；由于音樂噴泉屬于類似于沙畫表演那樣的轉(zhuǎn)瞬即逝的畫面組成，因此，很難說其作品存在于什么“介質(zhì)”上，因此同樣不滿足第二個條件。
作品定義的相關(guān)條文亟待完善
事實(shí)上，從一些音樂噴泉案的一審判決結(jié)果來看，并不違反公眾的預(yù)測和認(rèn)知，因為相對于大量生效判決中所保護(hù)的作品的創(chuàng)作水平而言，音樂噴泉所蘊(yùn)含的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)明顯具有應(yīng)受法律保護(hù)的邏輯應(yīng)然性。然而，從法律適用上關(guān)于作品類型的具體爭議來看，似乎又反映出相關(guān)條文本身的不足。
首先，著作權(quán)立法中應(yīng)盡量避免兜底條款。例如，對于反不正當(dāng)競爭法第二條的頻繁適用，不少人將之稱為“萬能條款”，即質(zhì)疑裁判者在相關(guān)案件中不應(yīng)“向一般條款逃逸”。事實(shí)上，反不正當(dāng)競爭法第二條，至少在嚴(yán)格限制的情況下還有適用的空間，與之相對，現(xiàn)行著作權(quán)法第三條第（九）項所說的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”，卻是一個令人困惑的“兜底條款”，因為其他的法律、行政法規(guī)究竟在著作權(quán)法之外還規(guī)定了什么其他作品，罕有所聞。
其次，即使不能避免兜底條款，也要注意立法技術(shù)。事實(shí)上，國外也會存在兜底條款，但是，這種兜底條款往往是“半兜底條款”。這是因為，一方面，立法永遠(yuǎn)落后于技術(shù)的發(fā)展，因此，立法需要概括性的原則規(guī)定，從而給擴(kuò)張解釋留下空間；另一方面，如果是完全開放的“兜底條款”，則無法控制裁判者的自由裁量空間，很容易造成“向一般條款逃逸”。兩相考慮，只有“半兜底條款”，既能應(yīng)付未來技術(shù)發(fā)展所出現(xiàn)的新問題，又能避免司法裁量的過度自由。例如，前述德國著作權(quán)法第二條規(guī)定，受保護(hù)的作品包括“科學(xué)、技術(shù)種類的各類表現(xiàn)，如繪圖、設(shè)計圖、地圖、草圖、表格和立體表現(xiàn)”，這就是一種典型的“半兜底條款”，其特點(diǎn)是既給出了兜底范圍（科學(xué)、技術(shù)種類的各類表現(xiàn)），又給出了類別特征（類似繪圖、設(shè)計圖、地圖、草圖、表格和立體表現(xiàn)）。
最后，對于作品類型的具體定義應(yīng)盡量去掉不必要的限制特征。前文提及，以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品按照著作權(quán)法實(shí)施條例的規(guī)定需要有“攝制”行為的創(chuàng)作。因此，曾有一種很有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，類似動態(tài)游戲畫面這種沒有“攝制”行為的創(chuàng)作，不能視為以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品。但隨著實(shí)踐的發(fā)展，這種認(rèn)識上的束縛逐漸遭到質(zhì)疑。事實(shí)上，越來越多的科幻電影或者動畫電影，都是依靠計算機(jī)進(jìn)行繪制編輯，并不涉及攝像機(jī)的拍攝。從世界很多國家的法律實(shí)踐來看，“連續(xù)動態(tài)的圖像”才是電影作品或者類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的最本質(zhì)的特征。由此可見，在相關(guān)條款的表達(dá)中，要充分考慮到技術(shù)的未來發(fā)展，因此對具體的作品類型應(yīng)盡量保持最本質(zhì)的法律特征，從而可以從容應(yīng)對新技術(shù)條件下的新的作品類型。例如法國知識產(chǎn)權(quán)法典關(guān)于“視聽作品”（在類別上相當(dāng)于我國的“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”）的規(guī)定中，“有聲或者無聲的電影作品以及其他由連續(xù)畫面組成的作品”的簡要特征表達(dá)就值得我國借鑒。
值得補(bǔ)充的是，國務(wù)院法制辦于2014年6月公布的《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》第五條關(guān)于前述內(nèi)容已經(jīng)作出了相應(yīng)的修改：第一，將原來的“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”改為“視聽作品”，并定義為“由一系列有伴音或者無伴音的連續(xù)畫面組成，并且能夠借助技術(shù)設(shè)備被感知的作品，包括電影、電視劇以及類似制作電影的方法創(chuàng)作的作品”；第二，將兜底條款由“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”改為“其他文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品”。按照前文的分析，無論是從特征歸納，還是從兜底條款，著作權(quán)法修訂草案顯然都比現(xiàn)行著作權(quán)法更具科學(xué)性，而類似“音樂噴泉”“游戲畫面”“體育直播節(jié)目”等智力成果，在草案通過后將會獲得更為有效的版權(quán)保護(hù)。